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摘要：2015年《刑法修正案（九）》增设了职业禁止条文，迎合了时代的发展。关于职业禁止的性质，应当认为其属于非刑罚处罚措施，这样既符合刑法条文之间的关系，又与我国二分刑事制裁体系保持一致。鉴于目前职业禁止与其他法律法规适用关系存在问题、职业禁止与禁止令存在混同，需要明确职业禁止的适用不同于禁止令，如果行为人的行为构成犯罪，并不是仅由行政机关宣告职业禁止即可，而是必须由人民法院来宣告职业禁止。
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十七条之一规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。职业禁止的新增为预防犯罪起到了推动作用，同时禁止权利滥用思想为其提供了法理根源，具有合理性与必要性。这里的职业禁止是指针对犯罪主体，使其丧失从事工作的资格，比如教师、医生资格。但是关于职业禁止的规定还存在许多争议，职业禁止与其他法律法规适用关系存在问题、职业禁止与禁止令存在混同，需要在明确职业禁止性质的基础上分析目前我国对于职业禁止的适用情况，针对存在的问题进行具体分析，并展开路径探索。
笔者long8官方入口通过在裁判文书网搜索“职业禁止”和“刑事案由”，截至2025年4月得出：从2018年至2024年共计8年时间，职业禁止的司法适用数量累计不足1000，笔者从中选取几个典型案例进行分析。
案例一：被告人沙庆章在未取得医疗机构执业许可的情况下，在大连市普兰店区房屋内XX经营牙科诊所，从事为他人拔牙、镶牙等诊疗活动。被两次行政处罚后，在未取得医疗机构执业许可的情况下，又于2021年6月9日在上述房屋内对王某1进行非法行医，再次被大连市普兰店区卫生健康局检查发现，并将其移送XX机关依法查处。一审法院认为，被告人沙庆章犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。同时禁止被告人沙庆章三年内从事医疗卫生等相关活动。抗诉机关认为刑法第三十七条之一第三款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。《执业医师法》已就医生行业建立了较为严格的职业禁止制度，《执业医师法》第十四条第二款规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动，因此无需再次规定职业禁止，二审法院支持该抗诉。
案例二：被告人王新民在未取得销售药品资质的情况下，私自从安徽省太和县购进多种药品，并在上蔡县境内的部分农村诊所销售营利。一审法院最终判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并未规定职业禁止。抗诉机关提出《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对于生产、销售假药的犯罪分子，应当严格缓、免刑的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令。建议对其增加禁止令。二审法院最终支持抗诉，为有效预防利用职业犯罪，防止其缓刑考验期内继续从事销售假药等相关职业，应对其宣告职业禁止。
从案例二可以看到，司法实践中法院对于职业禁止和禁止令存在混用的情况。检察院抗诉是依据禁止令的规定，但法院判决书中却使用了职业禁止。禁止令是《刑法修正案（八）》规定的，主要是是对管制与缓刑监管不足的立法缺憾的有效弥补。具体内容包括禁止令的适用对象、适用原则、禁止从事的活动、禁止进入的区域或场所、禁止接触的人员、禁止令的期限、适用程序、宣告方式、执行机构、监督机构以及违反禁止令的处理。而职业禁止是《刑法修正案（九）》规定的内容，是针对利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人，具体适用在下文展开。
从案例一可以看到，司法实践中存在职业禁止与其他法律法规冲突的地方，虽然刑法中规定其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。但是针对从其规定，法院是否不需要在判决书写明对犯罪行为人进行职业禁止，如何整合刑法手段与行政手段，寻求适用上的平衡，是必须考虑的一个问题。
研究职业禁止的司法适用必须先明确职业禁止的性质，关于职业禁止的性质，学界上存在刑罚处罚措施说、保安处分说、非刑罚处罚措施说。应当将其明确为非刑罚处罚措施。
刑罚处罚措施说主张，禁止行为人从事特定职业属于资格刑的一种，因为它具有剥夺行为人资格的性质。具体而言，有学者认为虽然有些国家将其作为保安处分，但我国并未有保安处分的规定，如果将其列为保安处分有违罪刑法定原则。而且从法律条文来看，职业禁止针对的是被判处刑罚的人，如果认定为非刑罚措施会显得不合理，因为非刑罚措施针对的是免于刑事处罚的人。还有学者认为这种措施与剥夺政治权利很像，它又是在《刑法修正案（九）》中进行规定，所以应当认为是刑罚处罚措施。另有学者认为，从业禁止规定属于特殊的刑罚处罚，其同附加刑中的剥夺政治权利的性质相似，可以被理解为“剥夺就业权利”，属于一种附加刑。如果否定从业禁止规定所具有的附加刑性质，则从业禁止规定应当由司法机关———主要是法院，向相关行政主管部门发送司法建议的方式实施，而非目前《刑九》规定之处理模式。
笔者认为刑罚处罚措施说具有不合理的地方。其一，根据我国刑法总则体系，三十二条明确刑罚分为主刑和附加刑，第三十三条介绍主刑的种类，第三十四条介绍附加刑的种类。第三十五条和三十六条分别为驱逐出境和民事优先原则。刑罚的规定到三十六条就已经结束，第三十七条变为非刑罚处罚。既然立法者将职业禁止放在第三十七条下面，并未将其放在附加刑种类中，证明职业禁止的性质不应当是刑罚处罚措施，否则会与刑法体系相违背。其二，我国刑罚主要分为主刑和附加刑，从主刑来看，职业禁止不能被归入主刑，因为按照刑法条文规定，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，这里的刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，那么如果再将职业禁止作为主刑会使得行为人被科处两次主刑，有违禁止重复评价原则。从附加刑来看，职业禁止也不能归入附加刑，因为附加刑有单独适用的可能，而职业禁止不能单独适用，根据法条规定，其必须在刑罚执行完毕后才可适用。
所谓保安处分，“是针对特定人的犯罪行为，由于其具有将来犯罪的危险，因此，作为刑罚的补充或者替代，由法院宣判的、伴随有剥夺或者限制自由内容的隔离、治疗或者改造”。支持保安处分说的学者long8官方入口众多。认为刑罚处罚措施和保安处分是并行的双轨制刑事制裁体系，可以将理由归为以下二点：其一是从适用条件来看，职业禁止是根据再犯罪的可能性情况，不是根据罪责去适用，这与保安处分的预防犯罪功能相一致。其二是根据适用目的，学者通过《刑九最新问答》这本书，主张职业禁止是为了预防犯罪，因为职业禁止针对的对象不是一般群众，而是针对已经犯罪的人，预防其再次犯罪，这与保安处分说的价值理念一致。两个理由的区别在于一个是利用法条根据来分析，另一个是根据立法目的来分析。
笔者认为保安处分说相较于刑罚处罚措施说有一定的合理性，考虑到了双轨制刑事制裁体系，同时能够根据立法目的进行论证。但是也有值得推敲的地方。首先我国并未明确规定刑事制裁体系是单轨制还是双轨制，同时我国也未明确保安处分的存在。其次，针对适用条件来看，法律条文规定根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，不能仅仅看到预防再犯罪的需要，还应当看到犯罪情况，即行为人的社会危害性和人身危险性也应考虑在内。那么刑罚处罚手段和非刑罚处罚手段都可以有预防犯罪和惩罚犯罪的功能，不能以此来支撑保安处分说。
非刑罚处罚措施说主张将职业禁止视为非刑罚处罚措施的一种，需要结合刑法的语境进行分析，笔者认为其合理性有以下两点：
第一，从法条定位来看，刑法第三十七条规定的是非刑罚处罚措施种类，这些种类包含了不同的类型，如赔礼道歉、赔偿损失等。下面紧接着规定了职业禁止的规定，可见我国立法是将职业禁止作为了非刑罚处罚措施下的另一个类型。职业禁止作为其中一部分，按照刑法体系来看，应当属于非刑罚处罚措施。正如刑法分则根据犯罪客体来划分章节，立法者将其放在第三十七条之中即表明其性质定位使非刑罚处罚措施。
第二，前文所述，我国刑事制裁体系有单轨制和双轨制之分，可以将刑罚处罚手段与非刑罚处罚手段进行并列，职业禁止因为不是刑罚处罚措施，所以应当归入非刑罚处罚措施。同时，非刑罚处罚措施也应当根据行为人的行为和再犯可能性进行判断，而职业禁止符合这种判断模式。
针对以上现状和问题，需要完善职业禁止的具体适用路径，笔者认为应从以下两个方面进行完善。
职业禁止的适用首先是利用职业便利，这里的职业不同于职务，比职务的范围更大。受贿罪中是利用职务便利，对于利用职务便利从事犯罪活动的判处职业禁止是毋庸置疑的，但是对于利用职务之外的便利条件，是否应当适用？笔者认为不排除其仍然有可能利用与其职务便利存在紧密关联的其他职业便利条件实施相关犯罪，进而需要给予从业禁止。职务是和职业密切联系的，职务一般是指管理性，比如职责，工作中有职务的人必定从事着某种职业。实施违背特定义务的人，这里的特定义务既可以是法律规定的义务，也可以是部门规章或者是地方性法规做出的规定，此外，这里的特定义务也可以是行业内约定俗成的，比如针对快递外卖员，不能够利用职业便利，将获取到的个人信息进行变卖，否则可以对其进行职业禁止。职业禁止需要判断人身危险性和再犯可能性，具体可以通过行为人的基本情况，如犯罪目的、动机、行为方式、情节、性质等，还可以结合行为人的家庭环境、人格、一贯表现、悔罪程度进行判断。上述因素交互作用，决定了行为人是否有再犯罪的风险。
对禁止令的适用需要根据犯罪情况，从促进犯罪人教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要作出禁止令时，才适用禁止令。作为刑罚的补充性措施，对禁止令的具体适用既要从犯罪情况去整体把握，综合考虑犯罪性质、犯罪手段等，也要从个人情况去重点把握，综合考量犯罪人有无再犯罪的人身危险性。禁止令是针对轻缓犯罪，主要是针对缓刑假释期间的犯罪人。比如《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第11条规定，“人民法院对判处缓刑的被告人，一般应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事排污或者处置 危险物有关的经营活动”。
综上所述，职业禁止主要是针对利用职业便利或者违背特定义务的犯罪人，而禁止令是附加于被判处缓刑的犯罪人，两者的依据虽然都具有犯罪情况和人身危险性，但是职业禁止还侧重于再犯可能性，即再次利用职业便利实施犯罪的可能性。
需要明确从其规定仍然需要法院作出宣告判决，实践中有一些法院认为职业禁止是交给其他法律法规的，那么在判决书中不再体现职业禁止。首先，既然职业禁止是非刑罚处罚措施，那么就需要法院对其进行判决，职业禁止虽然不是刑罚手段，但其在刑事判决书中也具有强制力，其权威性是远高于其他法律法规，其预防的效果也是远超过其他法律法规。其次，根据刑法第三十七条之一第2款规定，被禁止从事相关职业的犯罪人违反人民法院决定情节严重的，应当按照我国《刑法》第 313 条拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。如果没有法院的判决，便不会存在成立拒不执行判决罪，对于行政处罚的拒不执行不能构成本罪。那么法院发现其他法律法规中有职业禁止而不在判决书表明对其职业禁止，导致无法适用拒不执行判决裁定罪，反而在没有其他法律法规的时候表明职业禁止，这是不合理的。所以，当其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定时，如果行为人的行为构成犯罪的，并不是仅由行政机关宣告职业禁止即可，而是必须由人民法院来宣告职业禁止。
那么回到上述两个案例当中，案例一原审法院不应根据刑法规定判处其职业禁止三年，而应当根据《医师法》规定，二审法院和抗诉机关认识正确。但是二审法院采取的做法不当，其直接撤销原审法院的职业禁止，即在判决书不再宣告行为人职业禁止。笔者认为应当在判决书中表明对其职业禁止，具体期限按照有关法律法规即可。案例二中法院错误将禁止令认为是职业禁止，二审法院应当在判决书中修改为对犯罪行为人禁止令。
职业禁止作为一种非刑罚处罚措施，其在预防犯罪、维护社会秩序方面发挥着重要作用。然而，当前我国职业禁止的司法适用仍存在诸多问题，如与禁止令混用以及与其他法律法规的衔接不畅等。本文通过对职业禁止的理论基础、适用现状及困境的深入剖析，提出了针对性的完善路径。一方面，应明确职业禁止与禁止令的区别，确保两者在司法实践中得到正确适用。另一方面，规范职业禁止与其他法律法规的适用，确保法院在必要时能够宣告职业禁止，增强法律的权威性和预防效果。通过上述完善路径，期待我国职业禁止制度能够在司法实践中得到更加科学、合理的运用，为预防犯罪、维护社会和谐稳定贡献更大的力量。
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